在激烈的市场竞争中，商业秘密对任何一个企业生产经营都十分重要，要保护好商业秘密，首先要弄清楚什么是商业秘密。
我们先通过两个实例来感受一下什么是商业秘密。
实例一：某轻机厂是一家生产聚氨酯设备产品的国有企业，1992年8月与德国某公司签订了一份《聚氨酯设备制造技术许可合同》，并成为该项专有技术在中国的唯一合法权利人。2003年4月，该厂负责聚氨酯设备制造的分厂厂长辞职，并动员轻机厂生产技术及销售人员共7人辞职，一起到了另一家机械公司。至2003年12月，机械公司共生产聚氨酯设备3台，签订销售合同的金额达345.56万元。因专有技术和经营信息被非法披露和使用，轻机厂生产经营一度陷入瘫痪状态。
据一家资产评估公司对轻机厂的损失情况进行评估，轻机厂的直接经济损失21万元，间接损失450万元。
实例二：孔先生1997年5月牵头在重庆成立了一家财务软件公司，经营工业办公自动化、计算机产品开发等。一年后从事深圳某软件公司研发的一套财务软件在重庆地区的推广、销售及售后服务工作。5年后该公司拥有固定客户445家，并形成了专有客户名单，记载了“购买时间、购买单位名称、联系人、联系电话以及购买软件模块”等内容。公司员工在推销该财务软件时可将所持有的客户名单向相关客户出示，以增加相关客户使用该财务软件的信心。这些客户名单就是该财务软件公司的经营成果和经营秘密，是其生存发展的秘密武器和竞争优势的具体体现。
任何企业都像上述两家企业那样，有其独到之处，如先进技术、优质产品、独到的营销渠道、独特的管理办法等，这些独到之处就是企业的商业秘密，反映了企业的核心竞争力。一旦被克隆，其独到之处就不独到了。
也就是说，商业秘密是生产力、竞争力，是企业重要的无形资产，它的定义是：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息（《中华人民共和国反不正当竞争法》2019修正）。
这里的权利人是指依法享有商业秘密所有权、占有权、使用权的法人、其他组织或自然人。
从商业秘密的定义可以看出，商业秘密有秘密性，价值性，管理性这三性。
(一)秘密性
“不为公众所知悉”是指不为所涉信息领域的相关社会公众普遍知道或者容易获得。
秘密性的主要判断因素有：
(1) 该信息没有在国内外公开出版物上有所记载。如果该信息作为一个整体或作为各部分的具体排列组合在国内外公开出版物上有记载，则不具有秘密性。
(2) 该信息不能因在国内的公开使用而公开。如果该信息仅表现为产品的尺寸、简单结构、材料、部件的简单组合，所涉信息范围的普通人通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，则不具有秘密性。如果该信息是产品的配方、复杂工艺流程、制造方法等，所涉信息范围的普通人仅通过产品外观或仅通过简单的检测检验方法不可能获得该信息的，则认为具有秘密性。
(3) 该信息不能是所涉领域范围内的一般常识或行业惯例。
(4) 获得该信息的难易程度，包括信息持有人开发该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。
需要注意的是，商业秘密的秘密性是相对的，不是指任何人都不知道，而是有限度地于一定范围内的人知悉。相同内容的秘密，若在同一个行业中被少数经营者掌握，只要其各自维持其秘密性，其秘密性并不丧失。
（二）价值性
这种商业价值可能为权利人带来经济利益，也可能不直接表现为经济利益而直接表现为一种竞争优势。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势，不一定非得是实用的，可能不具有实用性，如失败的实验记录等。
（三）管理性
权利人所采取的保密措施应是合理的、具体的、有效的。
合理是指所采取的保密措施要与被保密客体相适应。具体是指不是笼统地要求，权利人应采取措施使掌握或接触该信息的人知道该信息是商业秘密需要保密，明确商业秘密的保护范围。有效是指他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得该秘密。有效并不是指完善，不一定非得是万无一失的措施。
采取保密措施的方式有：
(1)某项信息限定保密范围，只向那些必须知道的员工公开； (2)对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触； (3)在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志； (4)在配方含量和程序步骤上使用代码； (5)对于保密信息使用密码； (6)签订保密协议； (7)对于含有保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求； (8)已经作出确保信息秘密的其他努力。
目前在企业商业秘密保护中，主要存在两大问题：
01
商业秘密内部管理机构作用缺失
大多数企业缺少有效的商业秘密内部管理机构，有近60%的企业商业秘密被无端泄露或遭他人盗用，给企业带来了不可估量的损失。即便设有保密部门，从事保密工作的人员90%以上没有系统地学习过保密管理方法，没有掌握保密防护技术，无法有效开展保密工作，这些企业的保密部门也就形同虚设，商业秘密的安全得不到保障。
02
商业秘密保密意识缺乏
厦门市中级人民法院知识产权庭对厦门100家企业进行了知识产权问卷调查，涉及有无商业秘密，有无相应的保护措施等问题，回收问卷42份。调查中，有40%的企业反映商业秘密受到侵犯，但法院历年受理的商业秘密侵权案件仅为6件，二者悬殊惊人。法官分析认为，最根本的原因在于企业的自我保护意识不足，保密范围不明、制度不全、措施不力。
在企业中存在两种极端倾向，一是我企业无商业秘密，另一是我企业到处是商业秘密。这两者都是不正确的，都是缺乏保密意识的表现。企业不存在有没有商业秘密的问题，前者是看不到自身的商业秘密，自然会造成商业秘密泄露隐患。后者则缺乏对商业秘密的鉴别力，会造成眉毛胡子一把抓，不该保的保了，增加了保密成本，该重点保的没有重点保，造成泄秘隐患。
中国海洋石油某公司所属的某港口建设公司由于商业秘密保密意识淡薄，就吃到了苦头。
中国海洋石油某公司所属的某港口建设公司在1989年，通过投标，和外单位某公司同时在天津港南疆各承包到外单位的200米围埝工程，两家摆开了播台。对方的优势是劳动力充足，港口建设公司的优势是技术强，施工方案正确，即拥有施工方案和方法的商业秘密。通过一段时间施工，对方地段出现了砌石和栅栏板大面积的塌方，造成返工。为改进施工方案，对方主动找到了港口建设公司，港口建设公司的现场人员助人为乐，把施工方案和方法毫无保留地交给对方，还派人到现场给予指导。结果对方在掌握施工方案后，由原来的一个优势变成了两个优势，在后期的围埝工程中对方以低于港口建设公司的标价独揽了南疆市场。港口建设公司由于缺乏保密意识，由一个技术优势变成无优势，只好退出南疆市场。
类似的案例屡见不鲜：一个计算机软件公司一夜之间由20人组成的研发团队集体离职。花数年时间苦心研发的新产品，竞争对手抢先上市。培养多年的销售经理一夜之间带走所有客户信息被竞争对手“挖”走。
如何才能保护好自己的商业秘密？
要保护好自己的商业秘密，就要建立“技术支撑，管理促进，司法救济”三位一体的商业秘密保护体系。根据我国法律的规定,只有企业采取了适当的保密措施的信息才可能被确认为商业秘密，因此，商业秘密保护体系的建设也是未来发生商业秘密侵权案件后证明企业采取保密措施的重要证据。
（一）重点在人员的管理
商业秘密保护体系的作用就是要防止有关企业利益的商业信息泄露。包括防止通过含有商业秘密信息的事项泄密，也包括防止承载了商业秘密信息和思想的人员流失，需要强调的是承载有商业秘密的人员的保留是很重要的。
据不完全统计，商业秘密泄露事件中有80%是由企业内部员工泄露引起的。
司法实践中，因职工跳槽引发诉讼是侵犯商业秘密纠纷形成的主要诱因之一。据不完全统计，在一些地方法院，此类纠纷约占商业秘密案件总数的90%以上。
如根据广西壮族自治区高级人民法院民三庭《商业秘密司法保护调研情况的报告》显示，2002—2009年，全自治区法院受理的侵犯商业秘密案件中，除1件案件的被告为原告的原先合作伙伴外，其余均为原告原雇员跳槽所致。根据江苏省高级人民法院民三庭《商业秘密纠纷案件复查报告》显示，2002—2007年期间，全省因职工跳槽、离职而泄露企业技术信息和经营信息所引起的商业秘密纠纷案件共101件，占全部复查案件的94%，只有6%（共7件）的案件是由于企业之间违反保密约定等原因引起的。
商业秘密的保护最重要的是人的思想意识、忠诚度的提升和知识的掌握。
（二）技术防护相对弱化
相比人员的管理，技术就没有那么重要了，技术防护要相对弱化。技术解决不了所有的问题，这是个理念问题，技术用的越多带来的效率也越低，所以，很多单位的商业秘密保护，试图用大量技术手段去解决商业秘密保护的所有问题，可能造成的局面是首先就推不下去了。
（三）商业秘密保护要树立预防理念
我们保护商业秘密的目的是为了保住企业的竞争优势，不是为了打官司，而且即使打官司，也只有不到10%被完全支持。根据裁判文书网公布的商业秘密侵权案件，在2013年至2017年间，在法院处理的商业秘密案件中，原告败诉率63.19%，完全得到法院支持的9.27%，部分得到支持的27.54%。
所谓法律救济只是一种救济行为，就相当于着火后打119救火，一般来讲都会有损失的，当然，救比不救强，但是最重要的是救火还是防火？当然要防患于未然！从这个角度来讲，我们在商业秘密保护中对商业秘密的理解可以分为狭义的商业秘密和广义的商业秘密，狭义的商业秘密是指完全符合司法中对商业秘密侵权认定的那部分商业秘密，比如商业秘密的不容易获得性等苛刻条件，也就是法律管的那部分商业秘密，但还有一些信息同样具有商业价值的，比如单位比较合理的绩效考核制度，虽然单位内部人员知晓，竞争对手不知道，如果知道就可以效仿，这种信息虽然竞争对手要想获得的话也不是那么难，但是作为有利于企业保持竞争力的信息也可以当作商业秘密进行保护，保护的目的是不让竞争对手知道，这部分商业秘密就可以理解为广义的商业秘密，这部分商业秘密是自我保护，并不期望司法救济。
通过以上理念完善商业秘密保护制度，构建商业秘密保护体系，实现预防、消除商业秘密泄密，实现企业整体利益和长远利益的保障，使企业更好适应激烈的市场竞争，长期、稳健、高效地发展。
作者：卢海燕
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