被告人姜某辉、吴某、张某敏等六人均曾任职于华为公司，分别从事技术研发以及研发管理，均与华为公司签订保密协议。吴某、张某敏首先提出利用华为公司ifere项目以及物质技术条件完成其K1智能儿童手表的创意，并先后拉拢姜某辉等加入其“创业团队”。六被告人将其在华为公司研发的ifere电路原理图窃取并修改后使用在上海艺时公司K1智能儿童手表上，并将在华为公司的职务成果《一种金属背盖NFC天线方案V0.2.docx》和《一种金属环槽天线V0.2.docx》两项天线技术方案擅自为上海艺时公司申请实用新型专利，导致三项技术信息均被公开。二审期间，经深圳市司法会计鉴定中心鉴定，被告人给华为公司造成损失合计223.2万元。   

【法院裁判】

深圳市龙岗区人民法院分别判处吴某、张某敏有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；对姜某辉、王某裕、郁某、李某某亦判处有期徒刑并处相应罚金。宣判后，被告人姜某辉等人不服，提出上诉。深圳市中级人民法院判决认为姜某辉等六人均犯侵犯商业秘密罪，给华为公司造成损失合计223.2万元，遂驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

在这个案例中，是否犯侵犯商业秘密罪首先要判断这些信息是否构成商业秘密。商业秘密构成的要件之一就是要具有秘密性，即不为公众所知悉。

ifere电路原理图以及两项天线技术均系华为公司投入人力、物力、财力研发而成，具有实用价值，华为公司亦采取了保密措施。其中，ifere电路原理图的各个部件虽是现有、公开技术，但各个部件之间的组合关系具有特定性，不为公众所知悉，构成商业秘密。

 被告人使用两项天线技术申请的专利因不具有创造性被宣告无效，但并不影响该技术信息符合“不为公众所知悉”的要求。因为，首先，《专利审查指南》第一章就指出，专利审查应当遵守保密原则，审查员在专利申请的审批程序中对于尚未公布、公告的专利申请文件、与专利申请有关的内容以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。其次，专利申请日是专利权人向专利机构公开其专利技术的时间，并不代表该专利技术此时已经进入公知领域。只有当专利申请文件经法定公布或公告，才可认定相关专利技术进入公知领域，从而丧失“不为公众所知悉”的构成要件。再次，专利申请文件中权利要求书的目的并不是为了向公众阐述该专利技术如何实施，而是通过列出必要技术特征（构成一项发明或实用新型所采取的必不可少的技术手段）来明示申请人想要获取的法律保护边界。因此，被法定公布或公告的专利技术通常并非等同于申请人的全部技术信息，申请人拥有的那些尚未经公布或公告的技术信息只要能为申请人带来利益且不为公众所知悉就仍然属于商业秘密。

 因此，上述技术信息均构成商业秘密。

【商业秘密保护知识点】

专利申请不成功时的商业秘密性

商业秘密的秘密性，即“不为公众所知悉”是指不为所涉信息领域的相关社会公众普遍知道或者容易获得。 秘密性的主要判断因素：(1) 该信息不能在国内外公开出版物上有所记载。如果该信息作为一个整体或作为各部分的具体排列组合在国内外公开出版物上有记载，则不具有秘密性。

(2) 该信息不能因在国内的公开使用而公开。如果该信息仅表现为产品的尺寸、简单结构、材料、部件的简单组合，所涉信息范围的普通人通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，则不具有秘密性。如果该信息是产品的配方、复杂工艺流程、制造方法等，所涉信息范围的普通人仅通过产品外观或仅通过简单的检测检验方法不可能获得该信息的，则认为具有秘密性。

(3) 该信息不能是所涉领域范围内的一般常识或行业惯例。

(4) 获得该信息的难易程度，包括信息持有人开发该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。

需要注意的是，商业秘密的秘密性是相对的，不是指任何人都不知道，而是有限度地于一定范围内的人知悉。相同内容的秘密，若在同一个行业中被少数经营者掌握，只要其各自维持其秘密性，其秘密性并不丧失。

 在司法实践中，如果涉案技术因为专利申请或授权已经被法定公开或公告，则其丧失“不为公众所知悉”的构成要件，此时行为人不构成侵犯商业秘密罪。而如果涉案技术仅向国家专利机构公开，尚未经过法定公布或公告程序，且公众亦不能从其他公开渠道直接获取，则可认定该技术满足商业秘密构成要件之“不为公众所知悉”。